RG N° F99/00611
SECTION Commerce chambre 2
MINUTE 01/00044

Madame Catherine Azzopardi
Quartier Mont Rond
26260 ARTHEMONAY
Assistée de Monsieur KUC (Délégué syndical ouvrier)

DEMANDEUR

DIRECTION DEPARTEMENTALE DE LA POSTE DE LA DROME
Allée Bernard Gangloff
BP 1007
26010 VALENCE CEDEX
Représentée par Monsieur Patrice ROCHE (DRH départemental)
et Madame MARDOIAN (Juriste)
DEFENDEUR

Composition du bureau de jugement lors des débats :
Monsieur André MERLE,Président Juge départiteur
Monsieur Jean-Marc PASQUINELLI,Assesseur Conseiller(E)
Monsieur Paul AUBERT, Assesseur Conseiller (E)
Madame Françoise DUPUY-GARDEL, Assesseur Conseiller(S)
Assistés lors des débats de Madame Brigitte FERRIEUX, Greffier

Procédure :
- Date de la réception de la demande : 23 Décembre 1999
- Bureau de Conciliation du 10 Février 2000
- Convocations envoyées le 07 Janvier 2000
- Renvoi BJ avec délai de communication de pièces
- Bureau de jugement du 19 Septembre 2000
- Renvoi au juge départiteur

Débats à l'audience de Départage section du 29 Janvier 2001
Prononcé de la décision fixé à la date du 22 Mars 2001
Décision prononcée par Monsieur Jean-Marc PASQUINELLI (E)
Assisté(e) de Madame Brigitte FERRIEUX, Greffier

Objet de la demande :
Chefs de la demande
- Requalification du CDU en CDI à temps complet
- Indemnité pour préjudice salarial 44 047,00 F
- Indemnité pour travaux supplémentaires des rouleurs 2 785,64 F
- Rappel des taxes forfaitaires France-Télécom 1 110,00 F
- Rappel d'un complément poste 2 791,28 F
- Frais de repas 46 665,00 F
- Frais de déplacement 7 263,00 F
- Article 700 du nouveau code de procédure civile 1 500,00 F

Catherine AZZOPARDI a été recrutée par LA POSTE en mai 1992 en qualité d'agent contractuel de droit privé et depuis le 1" janvier 1997 elle bénéficie d'un contrat à durée indéterminée intermittent " en vue de faire face aux fluctuations d'activité ou de pallier les défaillances imprévisibles affectant ponctuellement le fonctionnement des services de la poste " (art 1).

Elle affirme que ce contrat, dont LA POSTE peut faire usage en vertu de la loi du 2 juillet 1990, est soumis aux dispositions des articles L 212-4-8 et suivants du code du travail tels qu'ils résultaient de l'ordonnance du 11 Août 1986 sur l'aménagement du temps de travail laquelle, instituant un nouveau contrat de travail, disposait que des "contrats de travail intermittents peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord
d'entreprise ou d'établissement n'ayant pas fait l'objet d'une opposition, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées ".

Elle précise que les accords et contrats en vigueur lors de l'entrée en vigueur de la loi quinquennale pour l'emploi en date du 20 décembre 1993 subsistent malgré l'abrogation de l'ordonnance de 1986 par cette même loi.

Ayant pour " lieu d'activité principal " le bureau de poste de Romans sur Isère mais devant aussi travailler dans les bureaux de Mours St Eusèbe, Peyrins et Bourg de Péage il lui est garanti :

-Des frais de déplacement quand elle devra travailler à plus de 30 km de Romans " lieu de travail principal " ou dans un lieu qui ne constituera pas " un lieu de travail habituel " ;

-1500 h de travail par an, selon une répartition annuellement convenue par un seul avenant déterminant un certain nombre de périodes, au cours desquelles l'entreprise fera appel à ses services selon des horaires à définir au début de chaque période, et d'autres périodes pendant lesquelles, malgré la suspension des relations contractuelles, il peut être fait appel à elle, sous réserve d'un délai de prévenance de 48 h (art 5) ;

- une rémunération annuelle initialement fixée à 73 % du salaire annuel de la catégorie (57 618,34F pour 77 900F au 31/12/1996) et lissée en 12 fractions mensuelles égales sauf dépassement de la durée minimale annuelle de travail.

- l'application de la convention collective " La Poste - France Télécom ".
En faisant valoir que :
a) ces contrats ont été conclus en fraude à la loi car ils aboutissent à pourvoir durablement le remplacement des fonctionnaires dont les absences, occasionnant un besoin constant et prévisible, doivent être compensée conformément au statut de la fonction publique de 1984, par d'autres fonctionnaires et en la circonstance par des " volants de remplacement " ou par " des équipes d'agents rouleurs " ou par des " brigadiers de réserve " ;

b) le recours à du personnel contractuel privé n'a pas été fait dans les conditions légales dès lors :

d'une part que l'emploi qu'elle occupe répond à un besoin prévisible et constant résultant des congés des préposés, qui sont planifiés, et des maladies dont le nombre, le volume horaire et la répartition dans l'année sont connus et donc prévisibles ;

d'autre part que l'article 25 de la convention collective non étendue applicable au personnel contractuel recruté dans le cadre de la loi de juillet 1990 et l'article 3 de l'annexe " autres personnels " fixent les limites du recours aux intermittents en disposant que l'introduction de ces contrats, qui correspondent à un besoin occasionnel pour des tâches précisément définies et non durables ne pouvant être assurées par des fonctionnaires ou ne répondant pas à un besoin prévisible et constant, a pour objectif de pallier les défaillances imprévisibles sans comporter les éléments de précarité liés au contrat de travail à durée déterminée ;

en outre que le recours à ce type de contrat ne peut s'effectuer au détriment du nombre d'heures effectuées par les personnels à temps partiel, constituer un frein à l'accès au travail à temps complet, ni se substituer aux
moyens de remplacement ou de renfort en personnels fonctionnaires alors qu'elle est principalement employée pour remplacer des personnels en vacances comme l'indique ses définitions annuelles de période de travail qui sont établies en fonction de la programmation des congés des préposés à la distribution et non point en raison de l'alternance de périodes par nature travaillées ou non travaillées ;

enfin que les termes de l'article un et cinq de son contrat n'ont pas été observés ;

Elle demande requalification de ce contrat intermittent à durée indéterminée en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet et sollicite condamnation de LA POSTE à lui payer " une indemnité pour
préjudice salarial de 44 047 F ", constituée de la différence de salaire et des indemnités de congés payés, car ayant toujours manifesté sa volonté de travailler à temps plein elle a encore en 1999 essuyé un refus alors qu'elle était prioritaire et que cette année là, elle a accompli 1601 heures de travail ce qui est très proche
de l'actuelle durée annuelle du travail effectif la loi sur les 35 heures ayant été mise en place dans le bureau de Romans à compter du 29 novembre 1999.

Elle ajoute que son employeur ne s'est pas conformé à l'article L 212-4-8 ancien en recourant à ce type de contrat alors d'une part que la convention collective ne précise pas la liste des emplois concernés, que d'autre part l'activité de la Poste n'est pas saisonnière alors que c'est la seule exception possible à l'obligation de définir les postes concernés, et, qu'enfin l'article L 212-4-9 a été enfreint dès lors que l'accord auquel se réfère la Poste ne comporte aucune adaptation à l'activité de distribution de la " publicité non adressée " à laquelle les intermittents sont astreints pour assurer la continuité du service public quand ils remplacent des titulaires qui sont payés en heures supplémentaires pour le faire.

Elle sollicite par ailleurs le paiement :

- d'indemnités pour travaux supplémentaires des rouleurs pour la somme de 2 785,64F que d'autres contractuels telle Sophie DEL MAFFEO ont perçues en application de l'article 4.1 du " guide du chef d'établissement de la poste " relatif au paiement des heures supplémentaires des distributeurs titulaires ou non
assurant effectivement et à titre permanent pendant deux ans les fonctions de rouleur ;

- d'une somme de 1 110 F pour rappel des taxes forfaitaires France-Telecom et d'un rappel de complément Poste de 2 791,28 F en vertu de l'article L 212-4-10 du code du travail qui impose d'accorder aux intermittents les mêmes avantages sociaux qu'aux autres salariés et ainsi de leur octroyer le complément pour
charges de famille qui est payé au prorata temporis de la durée du travail annuellement accomplie par l'intéressée et le paiement des 500 taxes téléphoniques annuellement attribuées aux contractuels à temps plein pour permettre la continuité du service ;

- de 46 665F pour frais de repas et de 7 263F pour frais de déplacement en vertu de l'article 19 de l'accord d'entreprise duquel il résulte que les intermittents, qui ne peuvent exercer sur plus de cinq lieux de travail, dont aucun ne peut être distant de plus de 30 km du lieu de travail principal, sont indemnisés de leurs frais lorsqu'ils sont néanmoins appelés à travailler dans les conditions précédemment décrites le seuil des 30 km ne pouvant leur être opposé en vertu de l'article 31 du bulletin des ressources humaines de 1995 selon lequel " en aucun cas toutefois la notion de déplacement ne saurait être mise en cause sur le simple fait que l'agent n'effectue pas un nombre minimum de kilomètres ".

- de 1 500 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

A cela la Poste, qui conclut au débouté intégral de la demanderesse, rétorque :

a) s'agissant de la validité du contrat de travail à durée indéterminée intermittent (CDII)

que la référence au statut de la fonction publique doit être écartée dès lors que la jurisprudence administrative a défini la notion de "besoin prévisible et constant" en faisant référence à une utilisation continue, sans interruption de quelque nature que ce soit, sur l'année alors que par définition les CDII correspondent à une utilisation discontinue le contrat ayant été conclu, conformément à l'article 6 de la loi du 11 janvier 1984 pour le temps incomplet de 1500 heures par an ;

que c'est dans le cadre qui précède qu'il faut replacer les articles 1 et 25 de la convention collective qui, seuls subsistent après l'abrogation des articles L 212-4-8 et suivants en 1993 et qui visent des " défaillances imprévisibles " comme motif de recours ;

que cette formule permet à la Poste de recourir à ce type de contrat, qui complète les emplois de titulaires, quand ponctuellement , et pour quelque motif que ce soit, l'effectif n'est pas suffisant pour faire face à la charge de travail dès lors que ces insuffisances d'effectifs résultent parfois de la concordance de différents facteurs dont certains sont prévisibles (accroissement d'activité en fonction des moments de l'année, congés payés) car se manifestant " de façon particulière sur des périodes de l'année bien identifiées " et d'autres (les maladies), certes estimables en volume, mais dont la date précise de survenance est sujette à variation et donc
imprévisible;

que le contrat, qui précise pour l'année les périodes de sollicitation renvoie au règlement intérieur des bureaux de poste (art 7) et, qu'ainsi la répartition des horaires de travail lui est connue ;

que l'accord en question n'avait pas à être étendu pour entrer en application s'agissant d'un accord l'entreprise, dont l'extension n'est pas envisagée par la loi, et non pas d'une convention de branche ;

que les dispositions annuellement fixées conformément à l'article 26 de la convention collective ne constituent pas des modifications devant être soumises à la procédure de l'article 67 ;

qu'elle n'a fait qu'appliquer des normes légales hiérarchiquement supérieures à la convention collective résultant d'une part du statut de la fonction publique, qui privilégie les fonctionnaires s'agissant de l'accès au
temps plein à la Poste, et d'autre part du code du travail qui impose des obligations de reclassement en cas de suppression de poste, pour déterminer les priorités d'accès au temps plein sur le bureau de Romans et choisir une autre employée que Madame AZZOPARDI à qui, en application de l'accord du 17 juin 1999, ont été proposés des postes, qu'elle a refusés et qui auraient été de nature à augmenter son temps de travail ;

b) sur l'indemnité pour préjudice salarial
que le contrat de travail conclu ne l'étant pas pour un temps complet comme l'indique l'existence d'un écrit et la durée réelle d'utilisation inférieure ou égale à 1510 heures par an soit 32 heures par semaine, soit les 4 / 5em de la durée hebdomadaire légale du travail, la demande est non fondée et ne saurait en toute hypothèse être considérée brute de charges sociales ;

c) sur les rappels au titre des taxes téléphoniques et du complément familial que ces indemnités sont liées à la durée du travail effectivement accomplie et qu'en conséquence la demande est infondée ;

d) sur la prise en charge des frais de déplacement

que cette demande n'est pas non plus fondée dès lors :- d'une part que les notes dont se prévaut Mme AZZOPARDI ne sont plus en vigueur depuis le 16 juin 1995 ;
- d'autre part qu'il ne peut être considéré qu'elle accomplissait des déplacements puisque son contrat de travail comportait quatre lieux de travail sur lesquels elle est effectivement intervenue (Romans : 89 jours. Bourg de Péage :18 jours, Peyrins : 258 jours, Mours : 273 jours) alors qu'elle habite à Arthémonnay et
que Romans ne constitue qu'un rattachement administratif et non point un lieu de travail habituel ;

e) sur les indemnités pour travaux supplémentaires
que ce complément de rémunération initialement réservé aux fonctionnaires, puis octroyé aux contractuels, qui a pour objet d'indemniser, hors toute considération de temps de travail, les sujétions particulières que supportent les remplaçants pour assimiler le tri préparatoire et l'itinéraire de distribution, n'a pas lieu d'être la poste ayant " régularisé la situation de Mme AZZOPARDI ".

Elle produit notamment aux débats trois bulletins des " ressources humaines de la Poste " relatifs l'un aux frais de déplacements (1995), l'autre à la troisième phase de mise en œuvre du complément indemnitaire pour les agents contractuels de droit public et les personnels relevant de la convention commune (1994) et le dernier aux modalités de versement du complément pour charges de famille aux agents contractuels (1992).

MOTIFS DE LA DECISION
Sur la requalification du contrat de travail intermittent à temps partiel

Attendu que la relation contractuelle qui existe entre Mme AZZOPARDI et la Poste reste régie par l'ordonnance du 11 Août 1986, en vertu de laquelle elle a pu être conclue, dès lors que la loi quinquennale pour l'emploi du 20 décembre 1993 a expressément maintenu en vigueur les accords et conventions
ou accords conclus en application de l'article L 212-4-8 tel qu'il résultait de cette ordonnance ;

Attendu qu'il convient donc de vérifier si les dispositions de la convention commune, qui n'avait effectivement pas à faire l'objet d'un arrêté d'extension s'agissant d'un accord d'entreprise et non point d'une convention de branche, relative aux contrats de travail intermittent et à temps partiel, répondent aux prescriptions législatives ;

Attendu qu'il convient de constater que non dès lors :

a) que l'activité du service public postal n'est pas saisonnière, même si elle connaît comme d'autres activités économiques certaines fluctuations liées au mode de vie des clients ;

b) que l'article 25 de ce texte conventionnel se borne à reprendre les grandes lignes législatives relatives aux emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées et, à souligner que le contrat intermittent permet de pallier les " fluctuations d'activité " et les " défaillances imprévisibles " sans comporter la précarité du contrat à durée déterminée ;

Attendu au demeurant que ces deux imprécises conditions qui motivent le contrat conclu en 1997 ne sont pas remplies dès lors que la Poste ne conteste pas la véracité des tableaux produits par Mme AZZOPARDI et desquels il résulte que la très grande majorité de ses interventions avaient pour objet d'assurer le remplacement de personnels titulaires absents pour congés annuels ou pour formation ou en raison d'un travail à temps partiel ce qui ne constitue

- ni des fluctuations d'activité
- ni des défaillances imprévisibles
- ni des besoins occasionnels pour des tâches précisément définies et non durables rendant impossible de recourir aux fonctionnaires recrutés à l'effet de répondre à ces besoins constants et prévisibles d'une année sur l'autre et ce conformément au statut de la fonction publique (volants de remplacement, équipes d'agents rouleurs, brigadiers de réserve)

Attendu dans ces conditions qu'il convient, sans même se prononcer sur d'autres irrégularités pouvant résulter de l'insuffisante information de la salariée sur ses horaires de travail, de constater que les conditions légales du
recours au contrat de travail intermittent n'étaient pas remplies et de dire que Mme AZZOPARDI devra désormais bénéficier d'un emploi ne comportant plus l'alternance de périodes travaillées et non travaillées, forcément à plein temps, dès lors qu'elle est contractuellement bénéficiaire des horaires de travail des services des 4 bureaux postaux figurant à son contrat (art 7) et que la direction de la Poste en affirmant avoir fait des propositions ayant pour conséquence d'augmenter le temps de travail de Mme AZZOPARDI a implicitement indiqué qu'il n'y avait pas de difficulté pour satisfaire cette demande ;

Sur l'octroi d'une indemnité de 44 074F pour préjudice salarial

Attendu que l'irrégularité du contrat de Mme AZZOPARDI précédemment constatée tient exclusivement à l'inobservation des conditions de l'intermittence laquelle résulte d'une innovation des textes législatifs de 1986
et 1987 alors que la pratique du temps partiel, qui n'a pas eu à être légalisée, a seulement fait l'objet de dispositions, inscrites dans le livre II du code du travail, et non point dans le premier relatif aux " conventions relatives au travail ", pour améliorer les conditions de travail des salariés sans pour autant priver les parties au contrat de la liberté de déterminer le temps du travail sous réserve de respecter un certain formalisme pour octroyer aux salariés intéressés le même statut qu'aux autres et pour prohiber le travail "à la demande" ;

Attendu qu'il ne saurait donc être déduit des articles L 212-4-2 et suivants du code du travail, tels que rédigés avant la loi du 19 janvier 2000 et tels qu'applicables au moment de la conclusion du contrat entre la Poste et Mme AZZOPARDI qu'un contrat de travail intermittent à temps partiel conclu dans des conditions non conformes à celles requises par la loi encadrant les conditions de l'intermittence doit nécessairement et rétroactivement être requalifié en contrat de travail à temps plein et rémunéré comme tel ;

Attendu en effet d'une part que la Poste, qui est recevable à rapporter la preuve de ce que le contrat n'avait pas été conclu pour un horaire "normal " (Cass Soc 14 mai 1987, 19 juin l990, 25 octobre l990), justifie par la production du même contrat de Mme AZZOPARDI que l'accord des parties s'était bien formé sur un
temps de travail incomplet ;

Attendu d'autre part que le salaire étant la contrepartie d'un travail effectif il y a lieu de débouter Mme AZZOPARDI de sa demande, même qualifiée d'indemnité salariale, dès lors au surplus qu'elle ne justifie pas avoir été pendant toutes ces années dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle allait hebdomadairement ou mensuellement travailler en étant continuellement dans l'obligation de se tenir à la disposition de son employeur pour répondre à ses demandes.

Sur la demande relative à l'indemnisation des frais de déplacement et de repas

Attendu que l'indemnisation de ces frais par l'employeur est contractuellement soumise à deux conditions alternatives, et non point cumulatives, de travailler à plus de 30 km de Romans ou dans un lieu de travail inhabituel ;

Attendu que ces dispositions individuelles ne sont pas en contradiction avec les dispositions collectives ;édictées en 1995 qui, tout en faisant effectivement disparaître la référence kilométrique comme critère dirimant du non octroi de telles indemnités, ont maintenu que la notion de déplacement professionnel suppose de quitter tout à la fois ses agglomérations de résidences personnelle et professionnelle et avec celles résultant de l'article 42 de la convention selon lequel "le point de départ des déplacements est le lieu habituel du travail " ;

Attendu en outre qu'il ressort du contrat de travail et des éléments fournis par Mme AZZOPARDI que les bureaux postaux de Mours St Eusèbe, Peyrins, Bourg de Péage constituaient pour elle des lieux de travail tout aussi habituels, sinon plus, que celui de Romans sur Isère où elle n'a finalement travaillé que 89 jours sur les trois années précédant sa demande ;

Attendu dans ces conditions qu'il convient de rejeter cette demande de Mme AZZOPARDI et ce d'autant plus qu'il a été indiqué au cours des débats qu'entre ARTHEMONAY, où réside Mme AZZOPARDI. et PEYRINS , MOURS ST EUSÈBE et ROMANS - BOURG de PEAGE, qui forment une seule agglomé-
ration il y a respectivement 4,9 et 10 km ;

Sur les indemnités pour travaux supplémentaires

Attendu que la Poste :
- qui indique que ce complément de rémunération qui a pour objet d'indemniser les sujétions particulières que supportent les remplaçants pour assimiler le tri et la distribution sur une nouvelle tournée,
- qui précise que désormais les contractuels y ont droit, se borne à affirmer que la situation de Mme AZZOPARDI a été régularisée ;
Attendu le profil du poste de Mme AZZOPARDI justifiant que cette indemnité lui soit octroyée, qu' il y a lieu de faire droit à cette demande ;

Sur le " complément Poste " pour charge de famille

Attendu qu'il résulte de l'article 43 de la circulaire du 26 marsl992 que le complément pour charge de famille est calculé en pourcentage de la durée d'activité mensuelle et que le complément poste qui figure sur les bulletins de paie suit effectivement les variations de la rémunération ; il y a donc lieu de rejeter ce chef de demande ;

Sur le rappel des taxes forfaitaires France-Telecom

Attendu que la lecture des bulletins de paie versés aux débats ne permet pas de constater que cette indemnité a été servie à Mme AZZOPARDI alors que la Poste ne conteste pas qu'elle y ait droit ; II y a donc lieu de faire droit à cette demande.

Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile

Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à Mme AZZOPARDI la charge de l'intégralité des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Le Juge départiteur, statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort, en application de l'article R 516-40 alinéa 7 du code du travail :

CONSTATE que le contrat de travail intermittent à temps partiel dont bénéficie Mme AZZOPARDI a été conclu dans des conditions contraires aux dispositions de l'article L 212-4-8 du code du travail tel que rédigé à la date de conclusion dudit contrat ;

A compter de la date du présent jugement :

REQUALIFIE ce contrat en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein selon la durée du travail hebdomadaire désormais applicable à la Poste.

Avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement,

CONDAMNE LA POSTE à payer à Mme AZZOPARDI les sommes de :

- DEUX MILLE SEPT CENT QUATRE VINGT CINQ FRANCS SOIXANTE QUATRE (2 785,64) à titre d'indemnités pour travaux supplémentaires ;

- MILLE CENT DIX FRANCS (1 110) à titre de rappels des taxes forfaitaires France-Télécom ;

et celle de MILLE CINQ CENTS FRANCS (1 500) au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

CONDAMNE LA POSTE aux entiers dépens.